案例

　　某2010年12月16日，农牧业开发公司对其所需的油浸式动力变压器进行招标，招标文件规定：“投标人交纳投标保证金50000元。下列情况发生时，投标保证金将没收: 1.投标人在招标文件中规定的投标有效期内撒回其投标；2.中标人在规定期限内未能签订合同；3.中标人在规定期限内未能提交履的保证金。”

　　工业科技公司交纳了投标保证金并递交了投标书。2011年1月13日，农牧业开发公司向工业科技公司发出中标通知书。后农牧业开发公司因其土建工程一直没有完工，也一直没有采购工业科技公司的产品，双方没有签订设备买卖合同。

　　2012年11月4日，工业科技公司与农牧业开发公司的副总经理、股东之一李某签订了共识协议，该协议约定：甲方2011年1月13日发出的变压器中标通知书作废，变压器由甲方自行采购，乙方不再参与供货事宜，不再受中标通知书的约定；乙方不存在不履行合同的任何行为(包括供货、违钓等)。协议签订后，因农牧业开发公司未退还投标保证金，工业科技公司索要无果，遂起诉。

　　法院认为，招标文件规定没收招标保证金是对投标人中标后不与招标人签订合同的违的行为的制裁。本案工业科技公司中标后，双方虽未签订买卖合同，但农牧业开发公司没有证据证明造成合周来能签订的责任在工业科技公司。相反，2012年11月4日，农牧业开发公司的副总经理李某以该公司名义与工业科技公司签订共识协议，协议中明确表示中标设备由农牧业开发公司自行购买，且双方的定工业科技公司不再履行供货义务，中标通知书钓定的内容不再履行。李某作为农牧业开发公司的副总经理，以农牧业开发公司的名义处理公司事务，工业科技公司有理由相信其行为代表农牧业开发公司，依法构成表见代理，因此，该共识协议对农牧业开发公司具有约束力，因上述协议内容足以证明造成买卖合同未能签订的责任不在工业科技公司，因此，农牧业开发公司认为投标保证金已没收的理由不能成立。现工业科技公司要求农牧业开发公司返还投标保证金，应于以支持。由于农牧业开发公司一直未给工业科技公司返还保证金，其占用期间的利息损失应当于以赔偿，按照银行周期贷款利率计息。

　　综上，法院判决农牧业开发公司返还工业科技公司投标保证金50000元并赔偿其利息损失1462.50元。

　　分析

　　1. 招标人如不退还投标保证金，必须具有法定或约定的事由。根据《招标投标法实施条例》第三十五条、 第七十四条及财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十三条等规定，可以不退还投标保证金的法定情形有：一是招标人在投标截止时间之后撤销投标文件;二是中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同；三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。招标人也可以在招标文件中约定一些不退还投标保证金的情形。如无法律规定或招标文件明确约定的不予退还投标保证金的适当事由，招标人应及时退还 投标保证金及其银行存款利息。

　　本案中，工业科技公司在投标前按照招标文件的要求向农牧业开 发公司交纳了投标保证金，在工业科技公司中标后，双方应当按照中标通知书规定的时间在10日内签订设备买卖合同，但由于农牧业开发公司的土建工程没有完工，致使双方的设备买卖合同一直没有签订，农牧业开发公司对此具有过错，应当返还投标保证金及其利息损失，如果还 有其他损失的话，应一并赔偿。

　　2.招投标当事人可以依照民事代理原理，委托他人办理招标、投标事宜。招投标当事人的负责人以本单位名义从事招投标行为且对方有理由相信其代表本单位的，构成表见代理。《合同法》第四十九条 规定了表见代理制度，即：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理 权终止后以被代理人名义订立合同， 相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理。《民法总则》第一百七十九条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

　　本案中，工业科技公司与农牧业开发公司的副总经理李某签订的 共识协议，解除了双方对招投标活动的履行，且明确了工业科技公司 不需继续履行供货义务。由于李某的特殊身份，让工业科技公司有理 由相信李某具有代表农牧业开发 公司的资格，其行为构成表见代理。李某代表本单位撤回中标通知书、不再签订合同的意思表示视为农牧业开发公司的行为。因此，鉴于农牧业开发公司的土建工程没有完工，其未按照中标通知书规定的时间与工业科技公司签订供货合同首先构成违约。后在双方达成共识的情况下解除招投标合同的继续履行，系农牧业开发公司对中标结果的改变。工业科技公司有权要求返还投标保证金。由于农牧业开发公司一直未返还保证金，其占用期间的利息损失应当予以赔偿，该利息应当从中标通知书规定的签约时间届满之次日起计算至工业科技公司起诉之日止，按照银行同期贷款利率计息。

　　启示

　　《招标投标法实施条例》对可以不退还投标保证金的情形有明确的规定，招标人也可以在此范围之外约定其他不退还投标保证金的情形。只有当投标人或中标人的投标行为符合这些法定或约定的不退还投标保证金的情形时，招标人才可以扣留投标保证金。