【案例回放】

　　某电子招标项目，招标文件对相关加密及解密操作规定如下：

　　（1）投标人完成CA绑定后，将编制的投标文件通过投标文件客户端进行签章和评标条款关联（投标文件中无相关内容的评标条款项可关联到任意页），生成加密的投标文件和密码串文件（密码串文件由投标人自行保管，用于CA介质损坏等紧急情况下的“其他方式解密”），在投标截止时间前通过电子采购平台上传递交加密的电子投标文件，递交成功后方能下载回执。

　　（2）开标后，投标人通过电子采购平台对已递交的电子投标文件进行解密，解密时间：45分钟（注意：解密时需使用CA，未在45分钟内完成解密的，其投标文件无效）。

　　（3）解密完成后，投标人在平台下发的开标记录上使用CA进行确认，确认时间为10分钟，10分钟后，系统默认投标人已确认。

　　（4）投标人确认完成后，监标人在开标记录上使用CA进行确认，开标结束。

　　项目开标当日，投标人A公司在规定的45分钟内一直未能成功解密。其间，A公司多次与招标代理机构沟通解密事宜，但双方用尽各种可能手段后仍不能成功。开标结束后，A公司发来函件要求宣布开标无效并同时要求招标人重新接受其投标。

　　【问题引出】

　　1.A公司解密失败的不利后果应当由谁来承担？

　　2.招标人是否可以通过其他技术手段在得到A公司授权后将其之前已经成功递交的投标文件打开并视为其解密成功？

　　3.本案如何处理较为合适？

　　【专家点评】

　　尽管实践证明解密失败是小概率事件，为了防范电子投标文件解密不成功带来的效率损失和法律风险，从技术上而言，应选用合适的解密方法，全面应用杀毒和反间谍软件工具，加强物理隔离、技术防范等措施。

　　招标人应当预先考虑到当解密失败情形发生时的各种处理方法和预防措施，消除招标投标活动当事人使用电子招标投标系统的疑惑和顾虑。建议招标人事前在招标文件中规定解密失败补救方案，如允许光盘输入或者调取公共服务平台备份的报价文件或纸质投标文件进行补录，这也符合《电子招标投标办法》第三十一条规定的立法精神。

　　此外，从确保电子招标投标效率的角度，建议简化解密判定规则。例如，可仅从形式上进行判断和认定，凡在当众公示的开标一览表中不显示、显示为空白或乱码的投标，一律判定为解密失败，事后再依次查明原因。对于解密不成功的，建议以退还投标保证金为宜。

　　现有法律规定对电子招标投标活动中的相关程序及责任尚未明确规定，目前对应电子招标投标活动仅有《电子招标投标办法》一部上位法作为依据，相关立法有所欠缺。建议在相应法律及行政法规中，增加电子招标投标解密技术规则及准则、解密失败情形的认定标准及责任承担等相关规定。

　　【法规链接】

　　（1）解密失败后果承担应分情况讨论。

　　1）电子招标投标活动应以《电子招标投标办法》为规范性依据。

　　利用计算机和网络技术构建电子招标采购平台已成为现阶段的主要方式之一，电子招标投标是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易活动。

　　为了提高投标文件的安全性和保密性，在投标过程中要求投标人对投标文件进行加密较为常见，但是由于电子招标投标平台的建设标准化程度不够、监管机构的监督要求不一致、软件技术水平参差不齐等原因，实践中出现了众多无法解密等解密失败的情形，从而可能对招标投标工作造成影响。目前对投标文件加密和解密作出规定的法律文件主要是八部委2013年公布实施的《电子招标投标办法》（国家发展和改革委员会、工业和信息化部、监察部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部令第20号），本案例分析以该办法为准。

　　2）解密失败后果的承担应区分因投标人原因和因投标人之外的原因两种情形。

　　结合《电子招标投标办法》第三十一条规定可知，“因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应”，未能成功解密的原因应分为因投标人原因和因投标人之外原因两种。

　　其中，因投标人原因的情形通常包括：投标人忘记解密密码、投标人未按招标文件要求进行加密、未能成功解密的投标人在开标期间一直不主动联系招标代理机构或招标代理机构无法通过注册时所留电话/手机联系上投标人、投标人拒绝实施补救方案等情形。

　　因投标人之外的原因的情形则包括：电子招标交易平台故障、网络阻塞等情形。由于未能成功解密的原因不一样，需要承担的责任主体也不一致。

　　结合前述规定，因投标人原因未能解密的视为撤销其投标文件，响应后果最终由投标人自行承担，包括无法参与后续投标及因撤销投标文件可能被没收保证金等。

　　非因投标人原因未能解密的，投标人有权要求责任方赔偿其因此造成的直接损失。需要注意的是，根据《电子招标投标办法》，赔偿主体为责任人，故系非投标人原因导致解密失败的情况下，投标人可据此向实际责任人主张损失赔偿。该种损失赔偿被《电子招标投标办法》限定为直接损失，电子招标活动中投标人直接损失通常是投标人准备投标过程中所产生的费用，包括支付给制作投标文件人员的费用、购买招标文件的费用、投标保证金、招标代理服务费用等在投标过程中因实际支出产生的损失。预期利益的损失则已被该办法排除在外。

　　（2）解密失败后，不宜采用特殊技术手段取得已解密失败的投标文件。

　　根据《电子招标投标办法》第三十条规定，招标人和投标人需要按招标文件规定方式按时在线解密，同时该办法第三十一条明确，“部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行”，因此，部分投标人文件解密失败并不影响整个项目的开标程序。如果招标文件中未规定可允许招标人对解密失败文件经授权再次采取特殊技术手段予以解密的，笔者认为在《电子招标投标办法》已经明确规定解密失败的救济路径的情况下，从维护其他投标人公平利益、保证项目整体招标程序合规性及效率性的角度，不宜允许招标人对部分投标人的特殊对待。

　　本案中，招标文件中约定了两种解密方式，分别为利用CA证书解密和CA介质损坏等紧急情况下通过密码串解密，并未约定采用其他特殊技术手段进行解密，因此，使用特殊技术手段获得的文件不宜作为投标文件提交给评标委员会。

　　（3）对本案的处理建议。

　　本案中，A公司多次与招标代理机构沟通解密事宜，但双方用尽各种可能手段后仍不能成功，且整个过程中仅有A公司一家出现问题，在无其他证据证明系电子招标系统导致解密失败的情况下，笔者认为该种解密失败有可能是投标人提交的投标文件在加密的过程中出现了相应问题，根据《电子招标投标办法》的第三十一条规定，由投标人承担相应后果较为适宜。