案例回放

　　W单位就道路改造工程施工总承包项目进行公开招标，供应商A公司交了投标保证金并参与了投标。但因供应商自身网络问题，未在规定的30分钟内解密电子投标文件，该单位不予退还投标保证金。

　　W单位的理由是根据招标文件的规定，如有下列情况之一的，招标人不予退还投标保证金：……因投标人原因造成投标文件未解密的。关于投标文件的解密，招标文件规定，递交投标文件截止时间后的半小时内为投标人对电子投标文件解密时间，投标人须在规定的解密时间内使用制作该投标文件的单位数字证书对投标文件进行解密，逾期未解密的投标文件将被否决。

　　A公司认为，该文件给予投标人的解密时间太短，也未规定解密失败后的补救措施，只是一刀切地规定“逾期未解密的投标文件将被否决”，是极其不负责任的表现。因此，A公司向W单位等部门反映，希望能够要回投标保证金。索要无果后，A公司向当地人民法院提起民事诉讼，诉讼请求为W单位退还其投标保证金及利息。W单位辩称，不退还A公司的投标保证金具有法律依据，相关依据为《招标投标法实施条例》第三十五条、《电子招标投标办法》第三十一条第一款的规定，并表示，保证金已上交至所在区财政局。

　　最终法院判决原告A公司作为投标人，知悉所交的保证金的意义，被告根据先前条款不予退还该保证金，并无不当，故原告要求被告退还的意见缺乏依据，驳回原告的全部诉讼请求。

　　问题引出

　　投标人因自身网络原因导致未在规定时间内解密投标文件，招标人可以不予退还投标保证金吗？

　　专家点评

　　在政府采购评审专家、北京市北斗鼎铭律师事务所律师公为良看来，2013年国家发展改革委等八部委联合发布的《电子招标投标办法》明确了电子招标投标的法律地位，规定数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。与纸质投标文件递交时须密封的要求类似，电子投标文件也需要加密后在电子招标投标交易平台上传递交。《电子招标投标办法》第三十一条规定“因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件。”根据《招标投标法实施条例》第三十五条规定“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”可见，根据相关法律规定，由于A公司在投标截止后撤销投标文件，W单位可以不退还投标保证金。可退可不退，究竟是退还是不退呢？本项目在招标文件中明确规定了此种情形不予退还投标保证金。该规定并不违反法律，因而是有效的。A公司参与本项目的投标，应当视为其已经知悉招标文件的相关内容并接受该条款的约束。因此，本项目W单位根据相关法律和招标文件的规定不退还A公司投标保证金合法合规。

　　江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人杭正亚补充说，投标人提出的争议尽管是针对不退还保证金的行为，但涉及针对招标文件的具体规定。从异议、投诉期限看，该项目招标公告是2020年8月6日发布的，本案相关争议内容均在公告中。根据《招标投标法实施条例》第六十条规定，显然是超过对招标投标文件提出异议或者投诉期的。鉴于招标文件已有明确规定，且对招标文件的异议、投诉期限已过，难以再对招标文件内容作出否定的评价，应以招标文件规定为准。

　　中央国家机关政府采购中心常年法律顾问张雷锋发表了不同看法，如果从招投标的思维去分析，很容易认为，招标文件既然有如此规定而投标人又未提出异议，则应当对投标人具有约束力，投标人不能解密投标文件后自然投标保证金应当被没收。但是从《民法典》的规定来看，招标文件的如此设置是不合法的。投标人因无法解密投标文件而未能进入评审并中标，双方并未形成合同关系，解密投标文件属于缔约过程中的环节，应当适用缔约过程中的相关规定。《民法典》第五百条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。张雷锋说，该条是对缔约过失责任的规定，承担缔约过失责任的前提是有恶意磋商、隐瞒或提供虚假情况等情形，比如为了搅局而先投标后撤标、提供虚假材料等行为，主观上均是违背诚信原则而故意为之。而本案中投标人并不愿意其投标文件解密失败，因此投标人并不存在违背诚实信用原则的故意行为，不应当承担缔约过失责任，其投标保证金不予退还。

　　对于该案例，易采通App有问有答频道专家万玉涛表示，法院的判决并无不妥。案例中，招标文件作出了明确约定，A公司在投标截止时间前未对招标文件的约定提出任何异议，这就意味着投标人和招标人之间已就不予退还投标保证金情形达成了合意。不予退还投标保证金的约定对双方具有约束力，投标人未在规定时间内完成解密，招标人应该按照招标文件的约定不予退还投标保证金。因为在招标文件有了明确约定的情形下，招标人如果还违反招标文件的约定，退还了投标保证金，也是经不起审计的。

　　“当然，A公司提出的招标文件中关于上述投标保证金不予退还的情形是否合理的问题，的确也是一个非常值得探讨的问题。《电子招标投标办法》第三十一条将‘因投标人原因造成投标文件未解密’拟制为投标人撤销其投标文件，而根据《招标投标法实施条例》第三十五条的规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。这里用的是‘可以’，也就是说，投标截止后，投标人撤销投标文件的，招标人可以退还投标保证金，也可以不退还。但招标人在制定招标文件时，应该考虑‘均不予退还’是否合理。”她说。

　　万玉涛进一步指出，根据《民法典》第四百七十六条有关承诺期限内要约不得撤销的规定，投标人不得在投标有效期内撤销其投标，否则将削弱投标的竞争性。投标人撤销其投标给招标人造成损失的，应当根据《民法典》第五百条规定，承担缔约过失责任。如果招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标人在投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价，投标保证金不足以弥补招标人损失的，投标人依法还应对超出部分的损失承担赔偿责任。由于投标人撤销投标文件并不必然影响竞争，也不必然造成招标人损失，因此，《招标投标法实施条例》第三十五条规定投标人撤销投标文件的，规定的招标人“可以”不退还投标保证金。因此，招标文件在规定是否退还投标保证金的问题上，招标人根据潜在投标人数量在招标文件中明确会更为合理。尤其是在当前优化营商环境的大背景下，在投标人解密失误未影响招标的情况下，不宜一刀切地规定不予退还投标保证金。建议规定为“投标人未在规定时间内完成投标文件未解密的，招标人可以不予退还投标保证金”。这样既可以起到提示投标人提前做好准备的作用，又能在投标人出现了可以理解的失误、又不影响招标活动竞争的情况下，依法退还投标保证金。

　　法规链接

　　《民法典》

　　第四百七十六条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

　　（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

　　第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚信原则的行为。